La trampa hipotecaria.

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Julio Manuel Vega Benítez. Abogado socio director de Vega & Santana Abogados
Julio Manuel Vega Benítez.
Abogado  socio director de Vega & Santana Abogados

Como todos sabemos, los préstamos sujetos a garantía hipotecaria tienen en el Derecho español una doble vertiente: por un lado el carácter real, esto es, la hipoteca propiamente dicha, y por otro lado, el carácter personal, es decir, el préstamo. Esto implica que dicho negocio jurídico no está garantizado única y exclusivamente con el bien o los bienes hipotecados, sino con todos los bienes presentes y futuros de los prestatarios (y en su caso, de los avalistas). También conocemos que para reclamar el incumplimiento por parte del prestatario de unpréstamo sujeto a garantía hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil ha previsto un procedimiento específico regulado en los artículos 681 y siguientes de dicho cuerpo legal, esto es, el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. Lo que desconoce mucha gente, y ahí radica el problema, es que dicho procedimiento no es de obligatoria interposición, y pesé a que exista una doctrina minoritaria que no esté de acuerdo en tal afirmación, la práctica totalidad de la doctrina¹ y la jurisprudencia², consideran que el tenor literal del artículo 681 de la LEC, “La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo” faculta a través de ese “podrá” a interponer cualquier otro tipo de procedimiento para la reclamación de la deuda originada por el impago del préstamo hipotecario, lo cual plantea una serie de problemas o indefensiones para el deudor que a continuación procederemos a exponer.

                En primer lugar, al poder optarse por un procedimiento distinto al de la Ejecución Hipotecaria, como normalmente es el de la Ejecución Dineraria por saldo de cuenta, se estaría ejecutando, digamos, la vertiente personal del préstamo y no la real, por lo tanto, se estaría yendo contra todos los bienes presentes y futuros de los deudores sin que exista ningún tipo de obligación de ir primero por los bienes hipotecados, pudiendo el demandante elegir de entre todos los bienes que posea el ejecutado, aquellos que considere más factibles para el cobro de la deuda, siempre y cuando cumpla con lo dispuesto a tal respecto por la LEC. Esto es, pese a que el deudor erróneamente considere que existe una especie de “pacto” por el que el Hipotecante cobraría la deuda en primer lugar haciendo uso de los bienes hipotecados, y ya, con carácter secundario y para el caso de que con tales bienes no se cubra la totalidad de la deuda, hacer uso del resto de bienes y derechos, dicho “pacto” desaparece al no interponerse el procedimiento como ejecución hipotecaria sino por otras vías.

                En segundo lugar, otro de los aspectos a los que afectaría esta opción del demandante de no acudir a la vía de la ejecución hipotecaria es a la valoración de los bienes, dado que en el procedimiento de ejecución hipotecaria la valoración de los mismos es aquella que contiene la propia escritura de préstamo hipotecario, y que ha sido acordada por las partes, normalmente inflando su valor para que, con dichos bienes, se cubra la totalidad de responsabilidades hipotecarias (principal, intereses, gastos y costas). Sin embargo, en procedimientos distintos a la ejecución hipotecaria, los bienes hipotecados serían objeto de una tasación judicial para determinar su valor, el cual, normalmente, suele ser inferior al pactado en escritura, sobretodo en la actualidad con la depreciación que ha sufrido el mercado inmobiliario, por lo que supondría que no solo el demandante podría no optar por embargar los bienes hipotecados, sino que, en caso de hacerlo, éstos podrían ver disminuido su valor.

                En tercer lugar, y como consecuencia del aspecto anterior, la nueva valoración de los bienes hipotecados no afectaría negativamente al demandado solo en el aspecto de una depreciación en el valor del bien, sino que aumentaría los gastos a los que debería hacer frente, dado que, a la deuda ya contraída, habría que sumar los gastos de peritaje y valoración de la finca realizadas por el tasador designado por el Juzgado. Esto es, independientemente de que se mantenga o no el valor del bien, lo cierto es que los gastos van a ser muy superiores.

                Estos aspectos no han sido solucionados por la nueva  Ley 1/2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,  que se muestra insuficiente a la hora de proteger al sector más débil. Entendemos que dicha ley podría haber optado por algunas medidas que garantizaran la seguridad jurídica del deudor, tales como la obligación de la reclamación de deudas hipotecarias a través de la ejecución hipotecaria, lo cual podría solucionarse a partir de ahora con la inclusión de una cláusula en las escrituras de hipoteca en la que ambas partes pacten que, en caso de impago, se acudirá a tal vía o eliminando ese “podrá” del artículo 681 de la LEC y establecer la ejecución hipotecaria como cauce obligatorio para este tipo de procedimientos; también debería haberse incluido la obligación de respetar en cualquier tipo de procedimiento la valoración de los bienes que se contenga en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria, o por ejemplo dar la posibilidad al deudor de ofrecer los bienes hipotecados para el pago de la deuda con carácter preferente al resto de su patrimonio, para aquellos casos en los que no sea viable la dación en pago. Sin embargo la Ley 1/2013 ha optado por medidas de menor calado, menor problemática jurídica, y lo que es más importante, menor eficiencia en la protección de los deudores.

 

 1- Por ejemplo el Profesor D. FEDERIC ADAN DOMÉNECH en su libro “la ejecución hipotecaria” (Bosch editor, 2009).

 2- Podemos citar Sentencias de la llamada jurisprudencia menor de las audiencias provinciales como las de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2001, Audiencia Provincial de Córdoba de 23 de octubre de 2003, Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2008, Audiencia Provincial de Málaga de 31 de enero de 2006,…

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