El Real Decreto-Ley 4/2014 y la modificación del artículo 56.1 de la Ley Concursal.

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Julio Manuel Vega Benítez. Abogado y socio fundador de Vega &  Santana
Julio Manuel Vega Benítez.
Abogado y socio fundador de Vega & Santana

En relación a las ejecuciones de garantías reales, o acciones de recuperación asimiladas, que afectaran a bienes de entidades concursadas, la anterior redacción del artículo 56.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, disponía que “los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación“. La aplicación en la práctica de lo dispuesto en este artículo conllevaba un problema de base, la determinación de qué era o no un bien afecto a la actividad profesional o empresarial del concursado, o una unidad productiva de su titularidad.

Tanto es el alcance de esta indeterminación sobre qué es un bien afecto o no a la actividad profesional o empresarial del concursado, que la Dirección General de los Registros y el Notariado, dictó una Resolución de fecha 28 de Noviembre de 2007 (BOE de 19 de Diciembre de 2007), en la que señalan que la misma “se trata de una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral, pues no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor, por lo que la valoración va a depender de factores extraregistrales cuya consideración sólo puede apreciarse en vía jurisdiccional“.

Numerosa jurisprudencia menor se ha pronunciado al respecto de dicha definición, de forma muchas veces contradictoria, por ejemplo la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en su Auto de 18 de diciembre de 2009, los define de la siguiente forma:

“La excepción de no suspensión de ejecuciones -se refiere a que la excepción es la suspensión de ejecuciones- sobre bienes afectos se articula respecto de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, locución de la que se desprende que bien afecto no puede ser sino una categoría general, que comprende, no sólo los bienes que son destinados de modo permanente a la elaboración o creación de otros bienes o a la prestación de un servicio porque estos, debemos entender, son los necesarios para la continuidad de la actividad del deudor, sino también los activos para ser vendidos, las existencias, lo que nos reconduce a la comprensión de la categoría bien afecto desde una consideración de la empresa”

Sin embargo, el concepto estaba bastante lejos de ser claro, y prácticamente cualquier ejecución de bienes reales existiendo concurso de por medio era objeto de recurso, ya sea por parte del ejecutante o del concursado ejecutado, en aras de que la determinación de la afección del bien a la actividad profesional o empresarial fuese acorde a sus intereses.

El reciente Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, viene a poner un poco de luz sobre el asunto que ahora nos ocupa, y cambia sustancialmente la redacción del artículo 56.1 de la Ley Concursal, modificación tendente a limitar los supuestos de suspensión de ejecución de bienes dotados de garantía real a aquellos que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial,  como se recoge en la exposición de motivos del propio Real Decreto-Ley.

Por lo tanto, la nueva redacción del meritado artículo 56.1 de la Ley Concursal sería la siguiente, “Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación“.
Entre las variaciones más significativas podemos encontrar la sustitución de “bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial“, por “bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial“, esto es, se realiza una modificación del citado artículo con un carácter a priori más amplio, en aras de aumentar el número de bienes que puedan acogerse a la suspensión de dicho artículo, que pasarían a ser aquellos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, por lo tanto, más allá de determinar si el bien está afecto o no a dicha actividad, bastará con alegar que el mismo es necesario para la continuidad de dicha actividad.

Dicha modificación del artículo 56.1, en lugar de servir para delimitar de forma fehaciente los bienes sujetos al mismo, lo que hace es provocar una mayor indeterminación. La propia exposición de motivos del Real Decreto-Ley 4/2014 manifiesta que “dentro de las facultades que tradicionalmente integran el derecho de propiedad (el ius utendi, el ius fruendi y el ius disponendi), no siempre es necesario que concurran todas ellas para que un determinado bien quede afecto a la actividad empresarial. En determinados supuestos es posible separar la facultad de disposición de las de uso y disfrute, sin perjuicio alguno para la continuación de la actividad productiva pero con evidente ventaja para el acreedor que podrá movilizar antes su propia facultad de disposición y que por ello verá disminuidos los costes financieros necesarios para tal movilización, redundando ello en definitiva en mayores posibilidades de financiación para el deudor y en una revalorización de sus activos”. Esto es, lejos de definir dichos bienes, la exposición de motivos entra en la clásica separación de las tres facultades de la propiedad en el derecho latino, esto es el derecho de uso (ius utendi), derecho de goce (ius fruendi) y derecho de disposición (ius disponendi), así como que en determinados supuesto es posible separar la facultad de disposición de las uso y goce o disfrute, al objeto de facilitar la continuidad productiva del bien en relación al concursado, pero sin mermar el derecho del acreedor, en resumen, que en un intento de flexibilizar la Ley Concursal, el legislador complica aún más un artículo de tan difícil interpretación en la práctica como era el 56.1 de dicha ley.

Además, dicha modificación del artículo establece una nueva restricción, dado que se introduce un nuevo párrafo en el mismo cuyo tenor es el siguiente, “en particular, no se considerarán necesarias para la continuación de la actividad las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales a las que, estando sujeta la referida sociedad, permitan al deudor mantener la explotación del activo”. En este caso, sí que se establece una limitación expresa a un bien concreto del concursado, esto es, las acciones o participaciones sociales destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y pasivo necesario para su financiación, siempre que se cumplan las condiciones reflejadas en dicho artículo.

En definitiva, si bien el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, ha venido a ampliar el marco de aplicación del anterior artículo 56.1 de la Ley Concursal, aumentando los supuestos en los que el mismo era de aplicación, y por tanto, favoreciendo al deudor, sigue sin solucionar el principal escollo, y es la delimitación de a qué bienes concretos les es de aplicación dicho artículo, dado que con toda probabilidad las mismas cuestiones planteadas en aras de determinar qué es un bien afecto a la actividad profesional o empresarial del concursado, se darán a la hora de determinar qué es un bien necesario para su continuidad.

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La trampa hipotecaria.

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Julio Manuel Vega Benítez. Abogado socio director de Vega & Santana Abogados
Julio Manuel Vega Benítez.
Abogado  socio director de Vega & Santana Abogados

Como todos sabemos, los préstamos sujetos a garantía hipotecaria tienen en el Derecho español una doble vertiente: por un lado el carácter real, esto es, la hipoteca propiamente dicha, y por otro lado, el carácter personal, es decir, el préstamo. Esto implica que dicho negocio jurídico no está garantizado única y exclusivamente con el bien o los bienes hipotecados, sino con todos los bienes presentes y futuros de los prestatarios (y en su caso, de los avalistas). También conocemos que para reclamar el incumplimiento por parte del prestatario de unpréstamo sujeto a garantía hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil ha previsto un procedimiento específico regulado en los artículos 681 y siguientes de dicho cuerpo legal, esto es, el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. Lo que desconoce mucha gente, y ahí radica el problema, es que dicho procedimiento no es de obligatoria interposición, y pesé a que exista una doctrina minoritaria que no esté de acuerdo en tal afirmación, la práctica totalidad de la doctrina¹ y la jurisprudencia², consideran que el tenor literal del artículo 681 de la LEC, “La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo” faculta a través de ese “podrá” a interponer cualquier otro tipo de procedimiento para la reclamación de la deuda originada por el impago del préstamo hipotecario, lo cual plantea una serie de problemas o indefensiones para el deudor que a continuación procederemos a exponer.

                En primer lugar, al poder optarse por un procedimiento distinto al de la Ejecución Hipotecaria, como normalmente es el de la Ejecución Dineraria por saldo de cuenta, se estaría ejecutando, digamos, la vertiente personal del préstamo y no la real, por lo tanto, se estaría yendo contra todos los bienes presentes y futuros de los deudores sin que exista ningún tipo de obligación de ir primero por los bienes hipotecados, pudiendo el demandante elegir de entre todos los bienes que posea el ejecutado, aquellos que considere más factibles para el cobro de la deuda, siempre y cuando cumpla con lo dispuesto a tal respecto por la LEC. Esto es, pese a que el deudor erróneamente considere que existe una especie de “pacto” por el que el Hipotecante cobraría la deuda en primer lugar haciendo uso de los bienes hipotecados, y ya, con carácter secundario y para el caso de que con tales bienes no se cubra la totalidad de la deuda, hacer uso del resto de bienes y derechos, dicho “pacto” desaparece al no interponerse el procedimiento como ejecución hipotecaria sino por otras vías.

                En segundo lugar, otro de los aspectos a los que afectaría esta opción del demandante de no acudir a la vía de la ejecución hipotecaria es a la valoración de los bienes, dado que en el procedimiento de ejecución hipotecaria la valoración de los mismos es aquella que contiene la propia escritura de préstamo hipotecario, y que ha sido acordada por las partes, normalmente inflando su valor para que, con dichos bienes, se cubra la totalidad de responsabilidades hipotecarias (principal, intereses, gastos y costas). Sin embargo, en procedimientos distintos a la ejecución hipotecaria, los bienes hipotecados serían objeto de una tasación judicial para determinar su valor, el cual, normalmente, suele ser inferior al pactado en escritura, sobretodo en la actualidad con la depreciación que ha sufrido el mercado inmobiliario, por lo que supondría que no solo el demandante podría no optar por embargar los bienes hipotecados, sino que, en caso de hacerlo, éstos podrían ver disminuido su valor.

                En tercer lugar, y como consecuencia del aspecto anterior, la nueva valoración de los bienes hipotecados no afectaría negativamente al demandado solo en el aspecto de una depreciación en el valor del bien, sino que aumentaría los gastos a los que debería hacer frente, dado que, a la deuda ya contraída, habría que sumar los gastos de peritaje y valoración de la finca realizadas por el tasador designado por el Juzgado. Esto es, independientemente de que se mantenga o no el valor del bien, lo cierto es que los gastos van a ser muy superiores.

                Estos aspectos no han sido solucionados por la nueva  Ley 1/2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,  que se muestra insuficiente a la hora de proteger al sector más débil. Entendemos que dicha ley podría haber optado por algunas medidas que garantizaran la seguridad jurídica del deudor, tales como la obligación de la reclamación de deudas hipotecarias a través de la ejecución hipotecaria, lo cual podría solucionarse a partir de ahora con la inclusión de una cláusula en las escrituras de hipoteca en la que ambas partes pacten que, en caso de impago, se acudirá a tal vía o eliminando ese “podrá” del artículo 681 de la LEC y establecer la ejecución hipotecaria como cauce obligatorio para este tipo de procedimientos; también debería haberse incluido la obligación de respetar en cualquier tipo de procedimiento la valoración de los bienes que se contenga en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria, o por ejemplo dar la posibilidad al deudor de ofrecer los bienes hipotecados para el pago de la deuda con carácter preferente al resto de su patrimonio, para aquellos casos en los que no sea viable la dación en pago. Sin embargo la Ley 1/2013 ha optado por medidas de menor calado, menor problemática jurídica, y lo que es más importante, menor eficiencia en la protección de los deudores.

 

 1- Por ejemplo el Profesor D. FEDERIC ADAN DOMÉNECH en su libro “la ejecución hipotecaria” (Bosch editor, 2009).

 2- Podemos citar Sentencias de la llamada jurisprudencia menor de las audiencias provinciales como las de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2001, Audiencia Provincial de Córdoba de 23 de octubre de 2003, Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2008, Audiencia Provincial de Málaga de 31 de enero de 2006,…

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Los derechos de los pasajeros europeos y las obligaciones de las compañías aéreas

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El Parlamento Europeo votó sobre las propuestas de la Comisión Europea, a fin de reforzar los derechos de los pasajeros aéreos y las obligaciones de las  compañías. Entre otros aspectos se plantearán:

1.- El derecho de  indemnización del pasajero en caso de retraso.

    – Más de 3 h de retraso en vuelos de hasta 2.500 km: 300 euros
    – Más de 5 h de retraso en vuelos de hasta 6.000 km: 400 euros
    – Más de 7 h de retraso en vuelos de más de 6.000 km: 600 euros

2.- La eliminación de la cláusula “No Show” ,cláusula que anula el vuelo de vuelta si el pasajero no ha utilizado el vuelo de ida.

3.- El derecho de  los pasajeros  de ampliar su equipaje de mano, (permitiendo  embarcar  con un abrigo, una bolsa de mano y otra bolsa de compras en el aeropuerto, además de la maleta de pequeñas dimensiones.

4.- Que en el futuro Reglamento se establezca un numerus clausus donde se determine los casos donde las aerolíneas puedan denegar compensaciones o asistencia, En los demás casos será exigible para la comañía no sólo la compensación correspondiente, sino también el reembolso del importe del billete y/o una ruta alternativa.

5.- Establecer un principio de silencio administrativo positivo, de manera que, si tras una reclamación por parte del consumidor, la compañía se demora más de dos meses en ofrecer una respuesta, se entenderá  que se considera aceptada.

6.- Obligar a las compañías  a designar a una persona en el aeropuerto para informar  a los pasajeros en situaciones de retrasos, cancelaciones, pérdidas o retraso del equipaje.

Habrá que  estar a la espera de cómo continúa este asunto de gran importancia que, pese a que aún se encuentra en fase de votación,  es esperanzadora para los consumidores europeos.

La doctrina Parot y los males endémicos.

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Julio Manuel Vega Benítez. Abogado.

A nadie se le escapa que el Estado Español está sufriendo una involución a muchos niveles (social, cultural, económico, laboral, educativo, …). Prueba de ello es ese retrógrado intento de culpar a lo extranjero de los males que acucian el país, que tiene un cierto tufo a tiempos pasados y que creíamos pretéritos. La culpable de nuestros males económicos parece ser Alemania (y en concreto Ángela Merkel), volvemos a tener conflictos sobre la soberanía de Gibraltar y, lo que ahora nos atañe, el Tribunal de Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo deja en la calle a un gran número de peligrosos criminales, muchos de ellos pertenecientes al comando terrorista E.T.A. que nuestros órganos judiciales habían conseguido mantener en prisión. Sin embargo, la realidad no es tan simple, y el Estado Español debe hacer autocrítica en relación a la doctrina Parot, y los errores judiciales cometidos en la aplicación de ésta en lugar de culpar al mencionado Tribunal de Derechos Humanos.

La doctrina Parot se estableció a partir de la resolución de un recurso presentado por el miembro de E.T.A. Henri Parot (Condenado a casi 4.800 años de prisión por 82 asesinatos cometidos entre 1978 y 1990) mediante la Sentencia de 28 de Febrero de 2006 dictada por el Tribunal Supremo, la cual dictamina que los beneficios penitenciarios no se aplicarían teniendo en cuenta el máximo legal permitido de años de permanencia en prisión que el Código Penal de 1973 fijaba en 30, sino que se aplicaría de forma individual sobre cada una de las condenas a las que el preso hubiese sido condenado empezando por aquellas de mayor duración, contradiciendo la doctrina imperante hasta el momento, que se recogía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Marzo de 1994, la cual señalaba que el límite de 30 años previsto en el artículo 70.2 del Código Penal de 1973 debía considerarse “una pena nueva y autónoma”, y por tanto, los beneficios penitenciarios debían aplicarse a esta pena nueva y autónoma de 30 años de permanencia máxima en prisión.

La llamada doctrina Parot debe ponerse en relación con el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, “no hay pena sin ley”, que establece entre otras cosas que “no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida”, o, para evitar suspicacias sobre la injerencia de los poderes extranjeros en la soberanía del Estado Español, con el artículo 9.3 de la Constitución Española, que dispone que están garantizados “el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

 Si atendemos por tanto a lo dispuesto en el artículo 100 del código penal de 1973, aplicable en cuanto a la redención de las penas, observamos que dicho artículo dispone que “podrán redimir su pena con el trabajo, desde que sea firme la sentencia respectiva, los reclusos condenados a penas de reclusión, prisión y arresto mayor. Al recluso trabajador se abonará, para el cumplimiento de la pena impuesta, previa aprobación del Juez de vigilancia, un día por cada dos de trabajo, y el tiempo así redimido, se le contará también para la concesión de la libertad condicional. El mismo beneficio se aplicará, a efecto de liquidación de su condena, a los reclusos que hayan estado privados provisionalmente de libertad”, y sin entrar en el debate sobre las diferencias entre la palabra “pena” y la palabra “condena” y cuál de ellas se refiere al máximo de años de permanencia en prisión, lo cierto es que hasta el año 2006, dicho artículo se interpretaba de la forma más favorable al preso, esto es, aplicando los beneficios penitenciaros sobre los 30 años previstos en el artículo 70.2 del Código Penal de 1973, y por tanto, los presos como Inés del Río, y numerosos otros, esperaban de la justicia española un trato similar al que hasta 2006 había venido recibiendo el resto de presos.

  Por lo tanto la doctrina Parot encuentra su principal escollo, su gran lastre, en la previa Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 1994, y cuya aplicación no fue discutida hasta el año 2006. Ni tan siquiera puede el Estado Español escudarse en un cambio en la tendencia jurisprudencial, dado que entre dicha Sentencia y la Sentencia de 28 de Febrero de 2006 del caso de Henri Parot, no existe ningún pronunciamiento de dicho órgano que pudiese poner en preaviso a los presos sobre una modificación en la doctrina acerca del cómputo de los beneficios penitenciarios sobre las penas, y que se dejase de considerar el máximo de 30 años como una pena nueva y autónoma, por lo que un cambio jurisprudencial desfavorable a los mismos sería contrario al principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables anteriormente comentado, vulnerándose la seguridad jurídica de los condenados.

No es un hecho baladí, que ya el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 28 de Abril de 2008, hubiese realizado una primera modificación de la aplicación de la doctrina Parot en el sentido de descontar el tiempo que un recluso ha permanecido en prisión provisional a efectos de cómputo de la pena, de todas las condenas firmes, para así evitar una vulneración del derecho a la libertad del preso, dado que hasta dicho momento, el tiempo de prisión provisional no estaba siendo computado en relación a los beneficios penitenciarios de los condenados a los que se le aplicaba la doctrina Parot.

Como todos sabemos, con posterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Febrero de 2006, Inés del Río Prada, presa por delitos vinculados con el terrorismo, presentó una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, obteniendo una primera resolución favorable a sus pretensiones el 10 de Julio de 2012, según Sentencia 32/2012 de la Sala Pequeña de dicho Tribunal, y posteriormente nueva resolución favorable el reciente día 21 de Octubre de 2013, según Sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En conclusión, el principal problema de que se haya tumbado la doctrina Parot no es tanto un problema de índole externo, del mal extranjero que incesantemente ataca los valores del Estado Español como nos quieren hacer creer sino que, principalmente, se trata de un problema interno, endémico, tan castizo como el hacer las cosas mal en un principio y luego querer solucionarlas a última hora, cuando ya es tarde, haciendo una “chapuza”.

Julio Manuel Vega Benítez. Abogado

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¿Qué se puede hacer cuando el informe del Médico Forense es incorrecto?

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Belén López Monzón. Abogada.
Belén López Monzón.
Abogada.

¿Qué hacer cuando, tras un accidente de tráfico, el médico forense elabora un informe incorrecto?

Lo primero que se debe hacer es presentar un escrito de impugnación  ante el Juzgado, solicitando que, o bien se realice una nueva revisión del informe, o bien se haga una ampliación del mismo. En ambos casos, normalmente, no se obtiendrá nada, porque el médico forense se limitará a ratificarse en lo que ya ha expuesto en el informe, y no reconocerá sus propios errores.

La otra opción es ir a juicio y proponer prueba pericial elaborada por otro médico, que contradiga lo puesto por el informe del forense. Para ello, es preciso solicitar que comparezca el médico forense a fin de que se ratifique en su informe, y proponer como testigo al  perito de parte, a efectos  de lograr una  confrontación en  las alegaciones de ambos médicos.

El objetivo no es otro que crear serias dudas en el Juez, a través de las pruebas aportadas de parte y dejar patente que el informe del médico forense no necesariamente tiene que ser correcto.

Pero, ¿qué vías judiciales se puede tomar?

Si la vía penal continúa y no resulta el caso archivado, obviamente se debe proseguir por este camino. Se citarán a las partes para acudir a la vista del juicio y es ahí, en la vista, donde se debe proponer las pruebas no presentadas en la denuncia.

Sin embargo, si la vía penal se cierra, existe otra posibilidad, la civil. A través de la jurisdicción civil puedes optar por dos modos de ejercitar tus derechos,  por medio de un procedimiento ejecutivo, o por medio de un procedimiento declarativo.

  • Ejecutivo:

Para poder acceder a esta vía, deberemos haber obtenido previamente el  auto de cuantía máxima, que actúa como título ejecutivo para presentarlo en el Proceso Ejecutivo.

Este auto se dictará en la vía penal:

– Cuando se declarase la rebeldía del acusado,

– O cuando recayese sentencia absolutoria u otra resolución que le ponga fin, provisional o definitivamente, sin declaración de responsabilidad,

– Y, además, cuando el perjudicado no hubiese renunciado a la acción civil, ni la hubiera reservado para ejercitarla separadamente, antes de acordar el archivo.

Si se dan esos requisitos, el juez dictará el auto en el que se determinará la cantidad líquida máxima que puede reclamarse como indemnización de los daños y perjuicios sufridos por cada perjudicado (el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre).

Una vez se tenga el Auto de Cuantía máxima, se podrá presentar demanda de acción ejecutiva conforme a lo indicado en los artículos 549 y 550 de la LEC;  teniendo un plazo para interponer la demanda de un año desde que se notificó el auto.

  • Declarativo:

Esta alternativa también es válida cuando se pretende presentar demanda por lesiones.

Existen juicios declarativos verbales, para cuando la demanda no exceda de 6000€ y ordinales, para las demandas que excedan de 6000€.

–  En el juicio declarativo ordinario según el artículo 265 de la LEC, se debe adjuntar a la demanda o a la contestación de la demanda, entre otros documentos, los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley.

En el juicio declarativo verbal la demanda debe ser sucinta, y en ella se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida, artículo 437 de la LEC.

Hay que tener encuenta  que, independientemente de si es un juicio declarativo ordinario o verbal,  las pruebas pueden presentarse en cualquier momento, siempre que sea cinco dias antes de la audiencia previa, o de la vista.

Con este artículo se ha querido dejar patente que un informe médico no es irrefutable, que existen vías para contradecirlo, y que es posible defender los intereses de un cliente que se ha visto perjudicado por un informe erróneo.

Belén López Monzón. Abogada.

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Redes sociales y aplicación de la LOPD al usuario.

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Arimas Pérez Navarro. Jurista especializada en Protección de Datos y Derecho Informático.
Arimas Pérez Navarro.
Jurista especializada en Protección de Datos y Derecho Informático.

Cuando hablamos de protección de datos imaginamos que se trata de una serie de obligaciones que han de cumplir las empresas y entes con personalidad jurídica. También los profesionales han de acatar lo dispuesto en la LOPD, pero pocos piensan  que el propio usuario de redes sociales como Facebook o Twitter también tiene que obedecer la normativa en protección de datos.

El mero hecho de subir una fotografía que nos hemos hecho con unos amigos, sin el permiso de éstos, es una vulneración del art. 6 de la LOPD.  La aplicación o no de la LOPD va a depender en gran medida del alcance que tenga nuestra red social. No es lo mismo tener un número limitado de personas conocidas personalmente que puedan acceder a la información que plasmamos en nuestro muro de Facebook que tener el perfil abierto y el contenido a toda la comunidad internauta. En el primer caso podemos hablar de una actividad “exclusivamente personal o doméstica”, actividad que está fuera del ámbito de la LOPD según dispone su atículo 2.2.a). Sin embargo, el que gente extraña tenga acceso a nuestro perfil rebasa los límites de lo doméstico o personal, para tener la finalidad de una mayor difusión.

Al respecto, el Grupo de Trabajo del artículo 29 de la Directiva 45/96/CE, en su Dictamen 5/2009, hace referencia algunos casos en que el usuario de las redes sociales pasa a ser responsable de datos y, por tanto, debe seguir la Directiva.

  • La red social se utiliza como una plataforma de colaboración para una empresa o asociación.
  • Cuando el usuario tiene gran número de contactos, pudiendo no conocer a algunos de ellos.
  • Cuando el acceso a la información de perfil va más allá de los contactos elegidos.
  • Cuando los datos de nuestro perfiles son indexables por motores de búsqueda.
  • En todo caso se debería requerir el consentimiento de los titulares de los derechos que protege la protección de datos.

El Dictamen no dice a partir de qué número de “amigos” o “seguidores” puede considerarse que se traspasa la línea del ámbito doméstico o personal, lo cual hace preguntarnos qué pasaría si tenemos un círculo de amigos directos bastante amplio.

Normalmente, en el caso de las fotografías, se suelen subir estas antes de recabar el consentimiento de todos los que aparecen en ella, y es que es más engorroso tener que pedir permiso a los que posan en una foto en grupo de 20 personas que colgarla directamente y esperar, si sucede, a que uno de los fotografiados nos manifieste su deseo de no aparecer en nuestras redes. Luego tenemos las personas que no protagonizan la fotografía pero  aparecen en ella en segundo plano, de fondo. ¿También habría que pedirle el consentimiento a esa persona desconocida? ¿Deberíamos difuminar su rostro antes de poner esa imagen en nuestro muro? Hacer todo esto es realmente engorroso para el usuario y va en contra de la dinámica de las redes sociales.

Por otro lado, hay veces que los profesionales autónomos mezclan su actividad profesional con su ámbito privado en las redes sociales. Uno puede tener una página o perfil de Facebook para promocionarse como fontanero y también poner las fotos de la fiesta de su cumpleaños con sus amigos y familiares. Más acentuada es esta conexión entre lo personal y lo profesional cuando el propietario del perfil vive de su imagen como puede serlo un relaciones públicas o un creador de eventos. El Informe 615/2008 de la AEPD, que se elaboró para responder al problema de las fotos compartidas por los padres de sus hijos realizado actividades extraescolares, hace referencia la Sentencia de la Audiencia Nacional de de 15 de junio de 2006 que reconoce la dificultad de separar lo que se considera personal o doméstico de lo que se considera profesional. Según esta, la palabra “exclusivamente” utilizada en el artículo 2.2.a) de la LOPD provoca que, cuando se mezclen datos personales y profesionales, se ha de aplicar la LOPD, cosa que no pasaría si los datos están dentro de lo personal o íntimo y  la finalidad de su tratamiento sea surtir efecto en este ámbito. En el citado informe que contiene esta sentencia se afirma que no se está dentro de personal cuando la publicación tiene una mayor proyección de la esfera privada. Es decir, en el momento que en nuestra red social profesional hagamos alguna publicación personal que contenga datos de terceras personas nos será de aplicación las normas sobre protección de datos.

Arimas Pérez Navarro. Jurista especializada en Protección de Datos y Derecho Informático.

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La mediación deportiva: hacia un nuevo paradigma de resolución de conflictos

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Néstor Pérez Mendoza. Abogado y Mediador Familiar.
Néstor Pérez Mendoza.
Abogado y Mediador Familiar

“El conflicto es la única realidad ineludible de la vida”

H.P Lovecraft

La mediación es un método de resolución de conflictos que ha experimentado un inmenso auge en los últimos 40 años, sobre todo en países como Estados Unidos, Reino Unido y Australia. Tradicionalmente se ha englobado a la mediación dentro del movimiento conocido como “Resolución Alternativa de Conflictos” (RAC) o “Alternative Resolution Dispute” (ARD) en inglés, junto a otros métodos como el arbitraje, la conciliación o la negociación.

Si realizamos una primera aproximación al concepto de mediación, podríamos definirla como aquel “proceso de resolución cooperativa del conflicto en que dos o más partes en disputa reciben la ayuda de uno o más terceros imparciales (los mediadores) para comunicarse y alcanzar por sí mismo un acuerdo mutuamente aceptable sobre los temas en disputa” [Kruk, citado por Parkinso, Lisa. Mediación Familiar. 2005.Gedisa] . Partiendo de estos rasgos característicos, la mediación se diferenciaría del arbitraje en el hecho de que el mediador no participa en la decisión, al contrario que el árbitro que finaliza el conflicto con el laudo. Así mismo, se diferencia de la negociación en que el mediador es imparcial respecto a las partes del conflicto. Estaríamos pues, ante una suerte de negociación asistida en la que la función del mediador es ayudar, facilitar u orientar a que las partes inmersas en un conflicto encuentren una solución consensuada al mismo.

Es por ello que el hábitat donde la mediación más ha evolucionado es en el ámbito familiar. En España, actualmente doce Comunidades Autónomas han promulgado ya leyes de mediación familiar. No obstante, no son pocas la voces que abogan por la aplicación de la mediación a cualquier ámbito: penal, civil, mercantil, laboral, y, ¿por qué no?, deportivo.

Fruto de todo esto ha sido la promulgación de la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles en marzo del año pasado, la cual parece apostar firmemente por la expansión de la mediación fuera del ámbito familiar. Llegados a este punto, se hace necesaria una reflexión sobre la mediación y el derecho deportivo. ¿Tiene ésta algo que aportar a la disciplina? Existen varios motivos que sostienen la viabilidad de aplicar la mediación al campo jurídico-deportivo. Veámoslos.

En primer lugar, hay que destacar que es precisamente en el mundo deportivo donde más se han desarrollado los métodos alternativos de resolución de conflictos. La particular idiosincrasia del conflicto deportivo ha propiciado que éste sea un ámbito muy permeable a encontrar fórmulas privadas para resolver los conflictos y alejarlos del habitual enmarañamiento y la eternalización de los mismos producida por la vía judicial. En efecto, el conflicto deportivo, por norma general, no puede permitirse esperar años para ser resuelto. Necesita de una pronta respuesta que permita amortiguar, en la medida de lo posible, el efecto que pueda producir en la competición que está en curso.

Fruto de esas preocupaciones, es en el deporte donde el arbitraje se ha convertido en el rey indiscutible de los métodos de resolución de conflictos, por encima de la tradicional solución judicial, llegando a crear órganos de arbitraje que hoy en día cuentan con un gran prestigio internacional, como es el caso del TAS. Es por ello que entiendo que nos movemos en un campo abonado para implantar fórmulas que incluso vayan más allá en cuando a efectividad, economía y rapidez que el propio arbitraje, como sería el caso de la mediación.

Otro motivo destacable sería el hecho de que la promulgación de dicha Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles da luz verde, cobertura legal a la entrada de la mediación en bastantes parcelas del derecho deportivo. El art. 2 establece su ámbito de aplicación, el cual reproducimos literalmente:

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

1. Este Real Decreto-ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.

En defecto de sometimiento expreso o tácito a este Real Decreto-ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.

2. Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de este Real Decreto-ley:

La mediación penal.

La mediación con las Administraciones Públicas.

La mediación laboral.

La mediación en materia de consumo.

Según esto, la mediación podría aplicarse en todas aspectos contractuales, civiles y mercantiles del derecho deportivo sobre los cuales tengan las partes libre disposición. El abanico es, pues, bastante amplio. Quedan excluidos, evidentemente, aquellas materias en las que las partes no tengan dicha libre disposición, como, por ejemplo, el ámbito sancionador.

Llegados a este punto, habiendo constatado la especial predisposición del derecho deportivo a utilizar fórmulas ágiles de resolución de conflictos y, habiendo comprobado la cobertura legal que tiene la mediación para utilizarse en muchos ámbitos del derecho deportivo, hemos de examinar el último motivo que entiendo yo que aconseja la entrada de la mediación al mundo del derecho deportivo. Éste último motivo sea quizás el más importante, ya que tiene mucho que ver tanto con la filosofía de la mediación como con las relaciones tan personales y especiales que se entablan en el mundo del deporte.

Y es que el hecho de que la mediación se haya desarrollado primigeniamente en el ámbito familiar no es nada casual. El proceso de mediación busca que sean las propias partes las que encuentren una solución a su conflicto, con lo que un paso indispensable para ello es que las partes restablezcan la comunicación. Es por ello que decimos que la mediación está orientada tanto a la búsqueda de una solución como a restablecer y restituir la comunicación y las relaciones de las partes. Esa es la razón por la que se aconseje su uso en los conflictos familiares, ya que en los mismos es casi más importante la solución del problema como restablecer las relaciones entre las partes, unas personas que se encuentran unidas por unos lazos tan especiales y duraderos como pudieran ser los familiares, y que se encuentran “condenadas a entenderse” a lo largo de su ciclo vital.

Dicho esto, lo cierto que es que esos lazos, por imposible que parezca, se producen también fuera del ámbito familiar, y, si se me permite la pirueta conceptual, es en el deporte dónde más se pueden observar esos lazos “cuasifamiliares”. En efecto, no es raro observar declaraciones donde un deportista considera a su agente o representante como a un “padre” (cuando no lo es en el sentido literal y biológico del mismo). Esa figura paternal existe también, sobre todo en los deportes colectivos, en la figura del entrenador, a los que muchos jugadores se refieren también a que “lo consideran como a un padre”, de la misma manera que entre los jugadores de un equipo se establecen lazos de carácter fraternal.

Las relaciones personales en el seno de un equipo no distan mucho de las familiares. Disparidad de caracteres, lucha de egos, jerarquías, objetivos comunes, etc. Muchas veces la clave del éxito en el deporte pasa por saber gestionar a un grupo humano para que remen todos en la misma dirección, en pos de la consecución de un objetivo común. De ahí la importancia de cuidar las relaciones personales entre sus miembros. El conflicto es algo inherente a la vida en el seno de un grupo. El conflicto en sí mismo no es negativo. Pero si puede llegar a ser negativas las consecuencias de un conflicto mal gestionado, que puede llegar a romper de manera irreversible relaciones personales. La mediación busca resolver el conflicto implicando a las partes que lo han provocado, para que den una solución cooperativa. Fruto de esa cooperación, las partes ven como se restablecen o se refuerzan sus relaciones personales y la comunicación entre ambas, aparte de proporcionar estrategias y habilidades para que sean ellas mismas las que en un futuro sean capaces de gestionar sus propios conflictos sin intervención de nadie. Así, la mediación se antoja como un recurso valioso a la hora de resolver conflictos entre todos aquellos que están “condenados a entenderse en la familia del deporte”: entre jugadores de un equipo, entre el entrenador y sus jugadores, el deportista y su agente, directivos y plantilla, etc.

Néstor Pérez Mendoza. Mediador Familiar y Abogado.

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